ماهية عقد المغارسة

تمهيد

عقد المغارسة من العقود الرضائية الملزمة للجانبين ، وله خصوصية معينة، فهو يبتدئ في صورة ، وينتهي في صورة أخرى ، فمحل الالتزام يرد ابتداءً على أرض خالية ، وينتهي في صورة بستان مغروس بأشجار مثمرة . ويكون للمغارس في الصورة الاولى حق شخصي ، يتحول في الصورة الثانية بعد تنفيذ الالتزامات والشروط وانتهاء المدة الى حق عيني .

وفي المطلبيـن الآتيين بيان مفهوم هذا العقد،وخصائصه وطبيعته القانونية  :

 * المطلب الاول – مفهوم عقد المغارسة وخصائصه .

 * المطلب الثاني – الطبيعة القانونية لعقد المغارسة .

المطلب الاول

مفهوم عقد المغارسة وخصائصه

الفرع الأول . مفهوم عقد المغارسة

تعني المغارسة لغة المفاعلة في الغرس ، والغرس يعني تثبيت الفسيلة بالارض ، والغراس ( بكسر الغين ) هو فسيل النخل ، وهو ايضاً وقت الغرس ^([1]) وجاء في الحديث الشريف عن أنس بن مالك قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ( إن قامت الساعة وبيد أحدكم فسيلة ، فأن استطاع ان لا تقوم حتى يغرسها ، فليغرسها ) رواه البخاري في الأدب المفرد وكذلك الامام أحمد في مسنده ^([2]) والمغارسة كما عرفتها المادة 824 من القانون المدني العراقي ( عقد على اعطاء احد أرضه الى آخر ليغرس فيها أشجاراً معلومة ويتعهد بتربيتها مدة معلومة على ان تكون الاشجار والارض او الاشجار وحدها مشتركة بينهما بنسبة معينة بعد انتهاء المدة )^([3]) ، وخلا القانون 117 لسنة 1970 للاصلاح الزراعي من تعريف للمغارسة ، الا ان المادة الاولى من القانون المذكور عرفت المغارس بأنه ( الشخص الذي يتفق مع صاحب الارض على اعمار وغرس مساحة معلومة بالاشجار مدة معلومة وبشروط معينة ويشمل تعبير المغارس التعاب ) ^([4]). 

وجاء تعريف المغارسة لدى الحنابلة بلفظ المناصبة والمغارسة بقولهم ( دفع الشجر بلا غرس مع أرضه لمن يغرسه ويعمل عليه حتى يثمر بجزءٍ مشاع معلوم منه او من ثمره او منهما)^([5]) . 

وتنوع تعريف المغارسة في التشريعات العربية فقد عرفتها المادة 1003 من القانون المدني الليبي بأنها ( عقد يسلم بمقتضاه مالك أرضه لغارس يتعهد بغرسها شجراً ثابت الأصل، مثمراً ،  تتفق أو تتقارب مدة إطعامه وذلك مقابل حصة من الارض تعطى للغارس).

كما نصت المادة 1416 من المجلة التونسية على انه ( اذا كان موضوع الشركة اشجاراً مثمرة او نحوها من ذوات الدخل ، وتكلف الشريك العامل بغرسها في أرض شريكه على ان يكون له مناب شائع في الارض والاشجار عند بلوغها الى حد معلوم أو حد الاثمار سمي العقد عقد مغارسة ) .

 أما المشرع اليمني فقد عرف المغارسة بالمادة 733 من القانون المدني ( المعاملات الشرعية) الى ما يأتي ( المغارسة الصحيحة أن يستأجر مالك الارض من يغرس قدراً معلوماً من أرضه بغرس معين من عند الأجير من الاشجار التي لها أصل ثابت ، ويقوم الأجير بتربية الغرس حتى يكتمل صلاحه وتبدو ثمرته في مدة معلومة ، بأجرة معلومة ولو جزءاً معلوماً من الارض او الغرس وهذا النوع من المغارسة ملزم للطرفين بما تراضيا عليه حال العقد ، وليس لأحدهما الفسخ ، ولا تعود الارض كاملة الى مالكها الا بذهاب كامل الغرس أو باتفاق الطرفين ) .

 وجاء في المادة 747 من القانون المدني الاردني على انه [ يجوز عقد المساقاة في صورة مغارسة ، بان يتفق صاحب الارض مع آخر على تسليمه الارض ليقوم بغرسها وتربية الغراس والعناية به وانشاء ما يستلزمه ذلك من الوسائل ، خلال مدة معينة على ان تكون بعدها الارض والشجر المغروس وما يتبعها من منشآت شركة بينهما طبقاً للاتفاق ] .

وبمعاينة تعاريف التشريعات العربية ، يكون التعريف الذي أورده القانون المدني الليبي ، اكثر شمولاً او استكمالاً من سواه ، إذ انه انفرد بالاشارة الصريحة الى وجوب أن يكون من يتعاقد مع الغارس مالكاً ، للارض ، وعليه فيستبعد صاحب حق الانتفاع ، كما اشار التعريف الى ثبات الاشجار فيخرج عن الاتفاق الاشجار التي تكون عرضه للقلع او البيع . كما ان التعريف ركز على الاشجار المثمرة حصراً ، ولكنه لم يذكر التزام المغارس بالعناية ، ولم يتطرق التعريف الى تحديد المدة.

الملاحظ تميز القانون المدني العراقي من مثيله الليبي والتونسي، في جواز ان تكون حصة المغارس مقتصرة على الاشجار وحدها ، في حين ان القانونين المذكورين أوجبا ان تكون حصته في الارض والشجر .

        وتباينت الآراء في الفقه الاسلامي بشـأن المغـارسة ، فالشافعية لم يجيزوها متى كان  الغرس لقاء ان يكون الثمر فقط مشتركاً بينهما ويجيـزون ذلك تبعـاً للمساقاة والمزارعة ^([6]) والامامية اعتبروها من العقود الفاسدة سواء ورد على الارض والشجر او الشجر لوحده ^([7]) ولم يجز الامام أبو حنفية الا اذ ورد على الغرس لوحده دون الأرض ^([8]) ، أما فقهاء المالكية فقد ذهبوا الى جواز المغارسة بشروط معينة ، كوجوب غرس الاشجار المثمرة ، وتعين حصة المغارس في الأرض والشجر ^([9]) . ولبعض الحنابلة رأي يذهب الى ادخال المغارسة في مفهوم عقد المساقاة ^([10]). وذهب الزيدية الى ان المغارسة كالمساقاة^([11]) ، اما الظاهرية فأجازوها بأحد وجهين : الاول -ان تكون المدخرات من أوتاد ونوى وقضبان لصاحب الارض فقط ، ويستأجر العامل لغرسها وخدمتها والقيام عليها مدة مسماة ولا بد بشيء مسمى أو بقطعة من تلك الارض مسماة ومحوزة ، أو منسوبة القدر مشاعة في جميعها، فيستحق العامل بعمله في كل ما يمضي من تلك المدة ما يقابلها ، مما أستوجر به ، فهذه إجارة كسائر الإجارات . الثاني  - أن يقوم العامل بكل ما ذكر في الوجه الاول ، ويغرسه ويخدمه وله في ذلك كله ما تعامل عليه من نصف او ثلث او ربع او جزء مسمى وكذلك ولا حق له في الارض أصلاً ^([12]) .  ولم تحدد التعاريف كافة جودة الشتلات ، كما لم تشر ايضاً في حالة عدم اثمار الاشجار ، او ظهور اثمار ناقصة الجودة او عديمة الفائدة .

الفرع الثاني . خصائص عقد المغارسة

أولاً. عقد المغارسة من العقود الرضائية ، ولا يوجد في القانون المدني او قانون الاصلاح الزراعي ما يستلزم تحقق شكلية معينة لانعقاده ، ولا يغير من الامر شيئاً تأشيره في السجل العقاري بالدائرة المختصة ، فمثل هذا التأشير لا يجعله من العقود الشكلية^([13]) ، باعتبار ان العقد يحظى بالوجود القانوني الصحيح قبل ذلك ، وان التأشير المذكور أمر يتصل بالاثبات لا بالانعقاد ، كما يصح إبرام عقد المغارسة شفاها . ويلزم بداهة تحقق أركان العقد من رضا ومحل وسبب، ووجود الرضا لا يكفي ، ما لم يكن صحيحاً بأن لا تعتري أهلية العاقدين أي من العوارض التي تخل بها ، وحيث لا يصح عقد المغارسة المبرم من الصغير المميز ومن في حكمه (السفيه، ذي الغفلة ، المعتوه ) الا باذن المحكمة باعتباره يخرج من دائرة عقود الادارة المعتادة ^([14]) ، او بموافقة دائرة رعاية القاصرين استناداً الى حكم المادة 43 من قانون رعاية القاصرين ذي الرقم 78 لسنة 1980^([15]) . كما ويلزم خلو ارادتي العاقدين من اكراه او غلط او تغرير مع الغبن .

        والعقد المبرم بين المغارس وسائر الشركاء لا يثير أية اشكال في التطبيق خلافاً للعقد المبرم بينه وبين أحد الشركاء ، وما دام لا يوجد ما يحول بين المالك على الشيوع على اعطاء حصته المشاعة بالمغارسة ، على وفق القاعدة المعروفة في القانون المدني ( ان كل شريك في الشيوع يملك حصته ملكاً تاماً وله حق الانتفاع بها واستغلالها والتصرف بها بحيث لا يضر بشركائه ). كما ان تصرف الشريك في جزء من المال الشائع ، لا يكون له أثر الا اذا وقع هذا الجزء عند القسمة في نصيب هذا الشريك ، وينبني على ذلك ان للقسمة أثراً رجعياً ، اذ يعتبر كل متقاسم انه كان دائماً مالكاً وحده للحصة المفرزة التي آلت اليه دون غيرها، ومن ثم تصح سائر التصرفات (ومنها المغارسة) الجارية من قبله على هذا الجزء قبل القسمة ، اما التصرفات الجارية من غيره من الشركاء على هذا الجزء ، فلما كان كل منهم يعد أنه لم يملك هذا الجزء المفرز قط ، كان تصرفه ينعقد موقوفاً على الاجازة باعتبار ذلك صادراً من غير المالك ^([16]) .

ويلزم ان يكون المحل ، موجوداً وممكناً ومعيناً ومشروعاً ، والمحل في عقد المغارسة مزدوج فهو بالنسبة الى التزامات صاحب الارض يكون في منفعة الارض وبالنسبة الى المغارس يكون في غراس الاشجار المقررة في العقد ،  ومنفعة الارض تقاس بالمدة وقد لا يعرض العاقدان للمدة أصلاً ، او قد يتعذر اثبات المدة المتفق عليها فيها ، عندئذ يصار الى المدة المحددة قانوناً ، وامدها عشر سنوات من ابتداء الغرس ( بموجب المادة 14/أ من القانون 117 لسنة 1970 ) خلافاً لما ورد في القانون المدني بالمادة 825 الذي ترك تحديد المدة عند عدم الاتفاق الى العرف … وان لا تقل عن 15 سنة في جميع الاحوال .

        ويكون العقد باطلاً متى كان محل الالتزام مستحيلاً استحالة مطلقة ، مثل ان يتضمن العقد غرس اشجار الليمون او النخيل في أرض جبلية لا ينبت فيها مثل هذا الغرس ، او يتضمن العقد زرع اشجار فاكهة ، تستلزم توافر ساعات انجماد متواصلة ، في مناطق لا يتحقق فيها ذلك^([17]) ولا تتحقق المشروعية في العقد اذا ورد على زراعة اشجار ممنوعة زراعتها او اشجار تكون ثمارها من العناصر المكونة للمخدرات ^([18]) . وكما يصح عقد المغارسة على الاراضي المملوكة والمفوضة  بالطابو والممنوحة باللزمة ^([19])ويصح ايضاً في الارض الموقوفة ^([20]) .

ثانياً. انه عقد ملزم للجانبين فانه يرتب التزامات متقابلة على طرفيه فيلتزم المغارس بغرس الأرض الخالية التي أستلمها كما يلتزم صاحب الأرض بعد اكمال الغرس بتمليك المغارس ما أتفق عليه من الأرض والشجر أو الشجر لوحدها بموجب القانون المدني والذي عد معدلاً بقانون الاصلاح الزراعي الرقم 117 لسنة 1970 الذي جعل حصة المغارس لا تقل عن النصف من الأرض والشجر .

ثالثاً . انه عقد معاوضة لان كلا الطرفين يأخذ مقابلاً لما يعطي .

رابعاً. انه من العقود المحددة وليس الاحتمالية ، ولا يغير من هذه الصفة عدم تزهير الاشجار المغروسة لبعض السنوات .

خامساً. انه من العقود المستمرة التنفيذ لا الفورية منها اذ يكون الزمن عنصراً جوهرياً فيه ، ويتأكد هذا المعنى في التزام المغارس بالاستمرار في العناية بالمغروسات بعد غرسها طوال مدة العقد .

سادساً . انه ذو طبيعة خاصة فيبدأ في صورة وينتهي في صورة أخرى ، فتكون الحقوق شخصية في الابتداء لتصبح حقوقاً عينية بعد اكمال المدة والشروط .

سابعاً. يتميز عقد المغارسة من حق الانتفاع ، لذا لا يعد من قبيل عقود المغارسة الاتفاق مع صاحب الارض على زرع مغروسات معينة على ان يكون له التصرف في اثمارها طوال مدة العقد . كذلك لا يعد انشاء البستان بدءاً من الاعمال المدنية وانتهاءً بالغرس لقاء ثمن معلوم، عقد مغارسة حتى لو تضمن العقد رعاية معينة للاشجار حتى التزهير والاثمار ،فمثل هذه الفروض تخضع لاحكام عقد المقاولة في القانون المدني^([21]) .

---

([1])  مختـار الصحاح- المصـدر السابق – ص472 ، كذلك المنجد- المصدر السابق- ص 517.

([2])  حديث صحيح أخرجه - فضل الله الجيلاني = فضل الله الصمد في توضيح الأدب المفرد لأبي عبدالله محمد بن اسماعيل البخاري – رقم الحديث ( 479) – المطبعة السلفية القاهرة 1378 هـ – ص 563، 564 . وكذلك انظر – مسند الامام احمد بن حنبل – شرح وفهرسة حمزة احمد الزين – ج11 – رقم الحديث (12916 ) – دار الحديث – القاهرة 1995 – ص 55 .

([3]) وضع بنود عقد المغارسة في مشروع القانون المدني العراقي الاستاذ ( منير القاضي)  - وقد وضح في تمهيده لذلك بالقول ( لم أجد في القوانين المدنية ما يحسن اقتباسه .. فاعتمدت على القواعد العامة واعراف المناطق الجاري فيها التعامل بالمغروسات ملاحظاً مبدأ العدالة التي هي الركن الجوهري في فقهنا وتشريعنا آخذاً بقوله تعالى ( ان الله يأمر بالعدل ) ، - الاعمال التحضيرية لمشروع القانون المدني العراقي – الاحد 25/2/1944.

([4])  (التعاب) هو صاحب حق التبعة والتبعة ضرب من المغارسة في محافظة البصرة وما يجاورها ، والتبعة قد تسمى طينيه متى ما اشترط في العقد أن يكون للتعاب بعد اكمال الغرس والاعمار الحق في تملك قسم من الارض والغرس الذي عليها ، وقد تسمى - تثمينية - عندما يقتصر حق التعاب في بعض المغروسات فقط دون الارض - سليمان فيضي– المصـدر السابـق – الصفحات  9 – 22 . 

([5]) د. علي ابو الخير ( الواضح في فقه الامام احمد ) – المصدر السابق – ص 294 .

    - علاء الدين المرادوي (الانصاف لمعرفة الراجح من الخلاف) – المصدر السابق – ج5 – ص425-426.

([6]) السيد البكري – (إعانة الطالبين )– المصدر السابق – ج3 - ص 121 .

([7])  محمد جواد مغنية – ( فقه الامام جعفر الصادق ) – المصدر السابق – ج4- ص 193 .        

([8]) ابن عابدين ( رد المحتار) – المصدر السابق – ج9 – ص 417 .

([9])  ابن جزي (القوانين الفقهية ) – المصدر السابق – ص 279  .

   - الجزيري (الفقه علىالمذاهب الاربعة)-المصدر السابق– ج3– الصفحات23،24،31. 

([10])  د. علي ابو الخير ( الواضح في فقه الامام احمد ) – المصدر السابق – ص 294،295.

     الجزيري (الفقه على المذاهب الاربعة )– المصدر السابق – ج3 – ص 31.

([11]) المرتضي (البحر الزخار) – المصدر السابق – ج4 – ص 68 . 

([12]) ابن حزم ( المحلى) – المصدر السابق – ج9 – ص 42 .

([13]) المواد 235 ، 236 ، 237 ، 238 من قانون التسجيل العقاري الرقم 43 لسنة 1971 المعدل. إذ لم تفرض هذه المواد وجوب التأشير ، ولا يوجد فيها ما يمكن الاستدلال منه على اعتبار تأشير عقد المغارسة ركناً في هذا العقد  .

([14])  تطبيقاً لذلك يلاحظ قرار هيئة تمييز الاصلاح الزراعي  19 / عائدية / 1975 في 21/ 1/1975 ومما ورد فيه ( … ان عقد المغارسة يعتبر من عقود الادارة غير المعتادة التي تستوجب موافقة جميع الشركاء أو أصحاب القدر الأكبر بموافقة المحكمة .. ) .  

([15]) تشير الفقرتان اولاً وخامساً من المادة 43 من قانون رعاية القاصرين الى وجوب استحصال موافقة مديرية رعاية القاصرين المختصة بعد التحقق من مصلحة القاصر في :

     اولاً. جميع التصرفات التي من شأنها انشاء حق من الحقوق العينية العقارية الاصلية او التبعية او نقله او تغيره او زواله وكذلك جميع التصرفات المقرة لحق من الحقوق المذكورة .

     خامساً.ايجار العقارات لاكثر من سنة واحدة وللاراضي الزراعية لاكثر من ثلاث سنوات على ان لا تمتد مدة الايجار في أي من الحالتين الى ما بعد بلوغ الصغير سن الرشد.

([16]) الاستاذ  محمد طه بشير والدكتور غني حسون طه – (الحقوق العينية الاصلية والتبعية ) – المصدر السابق- ص 114-116 .

  –  قانون التسجيل العقاري الرقم 43 لسنة 1971 المواد (217-218) . 

  - قرار هيئة تميز الاصلاح الزراعي 19/ عائدية / 1975 في 21/1/1975، ومما ورد فيه (… ان قيام بعض الشركاء في الارض باجراء عقد مغارسة مع اخرين يعتبر من التصرفات غير المعتادة التي تستوجب موافقة جميع الشركاء ، وبخلاف ذلك يعتبر العقد نافذاً من حصة الشريك المتعاقد فقط ولا يسري على حصة بقية الشركاء لان كل واحد من الشركاء أجنبي في حصة الآخر …) . 

([17]) يحتاج التفاح الذهبي الى نحو اربعمائة ساعة انجماد سنوياً لكي تتحفز البراعم الخاصة بالتزهير .. وعليه فلو أنصب محل العقد على زرع هذا النوع في محافظة البصرة مثلاً فيكون محل العقد مستحيلاً استحالة مطلقة .

([18]) أشارت المادة الثانية من قانون المخدرات الرقم 68 لسنة 1965 المعدل بمنع زراعة نبات القنب وخشخاش الافيون وجنبة الكوكا ونبات القات في العراق .       

([19]) جاء في المادة الاولى من قانون الاصلاح الزراعي ذي الرقم 117 لسنة 1970 بشأن تعريف صاحب الارض هو( المالك في الارض المملوكة ملكاً صرفاً وصاحب حق التصرف في الاراضي المفوضة بالطابو والممنوحة باللزمة ) .

([20]) ينظر قرار مجلس قيادة الثورة 904 في 3/12/1972 المنشور بالوقائع العراقية العدد 2205 في 9/12/1972 الذي اعتبر جهة الوقف بالنسبة للاراضي الزراعية العائدة للوقف صاحب أرض وكما جاء في المادة الاولى من قانون الاصلاح الزراعي الرقم 117 لسنة 1970 .

([21]) تطبيقاً لذلك ينظر قرار محكمة  بداءة كركوك 153/ب/1992 ومما جاء فيه ان قيام المدعي بحفر بئر سطحي وتبطينه بالقوالب مع تعديل الارض وغرسها بمغروسات لقاء أجر واستلامه كامل الاجر تخضع لاحكام عقد المقاولة والاستصناع م 864 مدني ، وتعد المغروسات  جزءاً لا يتجزأ من عقد المقاولة ، ولا تندرج تحت احكام عقد المغارسة … وعليه قرر الحكم برد الدعوى (قرار غير منشور) .